Creadores de Contenido, Libertad de Expresión y Protección a los Consumidores. Por Ivanna Craviotto y Lluvia Ramírez.

El 21 de agosto de 2023, se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, el “Acuerdo por el que se da a conocer la Guía de Publicidad para Influencers de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO)”. Esta “guía” tiene como objeto regular la actividad publicitaria que realizan los creadores de contenido respecto de productos y servicios. 

En general, lo que advirtió la PROFECO fue un vacío legal en la publicidad que realizaban los fabricantes de productos o prestadores de servicios a través de la contratación de creadores de contenido, denominados también “influencers”. Consecuentemente, la PROFECO pretendiendo proteger a los consumidores, por medio de esta guía, obliga a los influencers a cumplir con las regulaciones en materia de publicidad de productos y servicios, como si se tratara de cualquier otro medio publicitario y, sobre todo, a procurar que la publicidad que realicen sea clara, verídica y comprobable. 

De fondo, el criterio adoptado por la PROFECO tiene una finalidad que favorece a un consumo responsable de productos y servicios, pues ahora invariablemente deben informar que se trata de una publicidad pagada. Además de que los influencers únicamente podrán hacer referencia a aquellas cualidades del producto o servicio que sean verificables, lo que limitará la publicación de “productos milagro”, que muchas veces ponen en riesgo la salud. 

Sin duda, la determinación anterior resulta en suma congruente; sin embargo, la redacción de la guía colisiona con el derecho a la libertad de expresión y plantea muchas interrogantes como: ¿Cuáles son los criterios que se tomarán en cuenta para considerar a una persona como influencer? ¿Los influencers ya no podrán emitir sus opiniones genuinas respecto a algún producto o servicio a través de redes sociales? ¿Cómo podrá acreditarse que una publicación no se trata de publicidad? 

Al día de hoy, las preguntas anteriores no tienen una respuesta jurídica clara y certera. Lamentablemente, como lo hemos visto en otro tipo de casos –como en la aplicación de la NOM-051– las lagunas legales tendrán que ser cubiertas por medio de criterios judiciales derivados del inicio e impugnación de procedimientos administrativos promovidos por la PROFECO en contra de aquellos que considere infractores de las disposiciones contenidas en las leyes que regulan la publicidad. 

Desafortunadamente, la defensa ante un procedimiento administrativo y sus impugnaciones resultan muy costosas, sin mencionar que, para solicitar la suspensión de las multas, generalmente se tienen que garantizar o pagar las mismas. Entonces, cabe cuestionarse: ¿Qué pasa con la garantía que debe brindar el Estado para la protección de su derecho de libertad de expresión? ¿Atenta este criterio en contra del ejercicio de libertad de expresión, desincentivando que los gobernados se expresen libremente sobre los temas y la forma que ellos deseen? 

Imaginemos el caso de una persona con 5,000 seguidores en sus redes sociales. Sabemos que este es un número alto para un usuario común y corriente, pero también es un número que podría tener una persona que toma buenas fotografías o simplemente que es muy social. Este hecho no significa que la persona pueda considerarse como “creador de contenido”, pues su vida no gira en torno a las publicaciones que realiza. En este ejemplo, entonces, supongamos que esta persona sufre de calvicie y utiliza un shampoo que –a su parecer– le ha hecho crecer el pelo en un corto tiempo. Esta persona, feliz por los logros obtenidos, los cuales piensa son atribuibles al shampoo, recomienda a través de sus redes sociales el producto y los resultados. 

Es evidente que la persona no incluyó leyenda alguna de que se trataba de publicidad pagada, pues no lo es; sin embargo, la autoridad al ver esto inicia un procedimiento administrativo en su contra e impone una multa. Es así que estamos en presencia de un notorio problema jurídico, una colisión de derechos cuya violación sistemática podrá traer graves consecuencias a nivel social.

En este sentido, se tiene que, si bien la creación de esta guía resulta un avance importante en la materia, para regular el nuevo panorama vinculado al “marketing de influencers” existen diversas inconsistencias y lagunas que quedan por subsanar si es que queremos ver que el objetivo original, y por el cual emana la misma, se cumpla sin transgredir otro tipo de derechos fundamentales, como lo es la libertad de expresión.

Un primer paso para lograr lo expuesto anteriormente sería a través del establecimiento de parámetros objetivos que aclaren quién será considerado cómo influencer o incluso, como lo han hecho en otros países tratando de regular de forma más concreta a los creadores de contenido, mediante el desarrollo de un registro público donde pueda identificarse quienes se encuentran haciendo labores de publicidad mediante redes sociales o plataformas digitales, y así poder verificar si se encuentran cumpliendo con las normativas en materia de publicidad, evitando criterios subjetivos que puedan afectar a usuarios comunes o atentar contra la libertad de expresión.

Por último, se menciona que en lo que se abordan las cuestiones pendientes por la guía, será indispensable que tanto los influencers y las empresas que contraten sus servicios presten debida atención a las recomendaciones de la guía, y se protejan estableciendo cada uno obligaciones contractuales claras al momento de colaborar para poder cumplir adecuadamente y evitar posibles controversias. Asimismo, será importante que como usuarios de redes sociales y plataformas digitales seamos cuidadosos con el uso que hacemos de las mismas, específicamente, en materia de publicidad.