En México, la movilidad social y el acceso a oportunidades, incluyendo laborales, son afectadas por la discriminación estructural. Si bien las personas están más conscientes de la discriminación causada por diversos motivos, en muchas ocasiones se concibe como una problemática individual. En este tenor surge el concepto de discriminación indirecta que se enfoca en los efectos de la aplicación o expedición de ciertas normas o políticas que -pese a su formulación neutral- impactan de forma desproporcionada y negativa sobre ciertos grupos de personas.
El estudio del concepto de discriminación indirecta tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos Griggs v. Duke Power. En dicho caso se analiza si el imponer como requisito contar con un diploma de preparatoria para obtener trabajo violaba lo dispuesto en la Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act) (la “Ley”) ya que afectaba negativamente a afroamericanos y positivamente a blancos. Antes de la entrada en vigor de la Ley, la empresa Duke Power abiertamente discriminaba con base en raza al limitar las áreas en que le era permitido a las personas afroamericanas trabajar. Al eliminarse las restricciones de iure, en teorías estas limitantes habían desaparecido. Sin embargo, mediante la implementación de ese requisito, de facto se les negaba el acceso a las otras áreas. En este caso, las prácticas, procedimientos o pruebas neutrales en primera instancia, e incluso neutrales en términos de intención, no pueden mantenerse si operan para mantener el status quo de prácticas discriminatorias.
La discriminación indirecta deriva de normas aparentemente neutrales, pero con efectos discriminatorios. Esto se refleja en políticas de contratación internas de un gran número de empresas mexicanas en que, sin importar si la intención es la de discriminar o no, se establecen estándares para los candidatos que en muchas ocasiones generan barreras de entrada.
En nuestro contexto nacional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha dado a la tarea de analizar la existencia de elementos discriminatorios en las vacantes u ofertas de trabajo. Al fallar el amparo directo en revisión 992/2014, el cual versaba sobre las convocatorias publicadas en el Periódico Reforma de una persona moral mexicana en la industria restaurantera. Por ejemplo, una de las tres, una vacante para recepcionista solicitaba que fuera una mujer, de 18-25 años, sus tallas y solicitando excelente presentación. La sentencia establece que para analizar un requisito de contratación se debe atender a la naturaleza de la actividad de que se trate o al contexto, que esta constituya un requisito profesional esencial y determinante en el puesto de trabajo, y, además, el objetivo detrás de este sea legítimo y proporcionado. Tras un análisis de fondo, concluyó que la inclusión de estos requisitos no obedecía a un parámetro objetivo y, por lo tanto, no eran justificables.
Las acciones afirmativas son la manera de eliminar o neutralizar los efectos adversos de reglas y políticas que equivalen a la discriminación indirecta. La Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación para la Ciudad de México las define como “medidas especiales, específicas y de carácter temporal, a favor de personas o grupos de atención prioritaria, cuyo objetivo es corregir situaciones patentes de desigualdad en el disfrute o ejercicio de derechos y libertades, aplicables mientras subsistan dichas situaciones.” Los proponentes de políticas de acciones afirmativas señalan que el hecho de expedir leyes antidiscriminatorias no basta para impedir las barreras prácticas a las cuales se enfrentan las personas en un mundo con estereotipos dañinos y que está estructurado a favor de grupos privilegiados. El implementar acciones afirmativas, entendiendo que las cuotas no son la única manera de aplicarlas, es una buena práctica para evitar la discriminación indirecta.
Ahora, partiendo de un análisis desde la óptica de la discriminación indirecta, hemos identificado distintas prácticas en las empresas que, pese a ser aparentemente neutrales, tienen un efecto discriminatorio. Por ejemplo, la ausencia de convocatorias públicas causa que solo se contrate a personas dentro de los círculos sociales de las personas en el mismo de centro de trabajo, poniendo barreras a la diversidad. Así como el imponer requisitos de contar con ciertas herramientas que implican un costo adicional para los candidatos cuando el patrón se encuentra obligado a entregar herramientas de trabajo, por ejemplo, contar con automóvil propio, requisito que excluye a personas de bajos recursos del puesto, generando discriminación indirecta por motivo de clase, entre otras.
La Comisión Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación (“CONAPRED”) señala buenas y malas prácticas que los empleadores pueden realizar para evitar la discriminación indirecta en el proceso de contratación. Por ejemplo, (i) tener convocatorias públicas para contratar a diversos tipos de personas, considerar en dónde se están publicando las vacantes y qué implica eso (bolsas de trabajo de universidades públicas o privadas), (ii) que los procesos de contratación sean formales y específicos, (iii) señalar que no se aceptan currículums con fotografía, y (iv) evaluar a los candidatos de manera conjunta para evitar prejuicios. Para complementar lo anterior, una buena práctica interna sería revisar los requisitos de contratación y analizar si estos requisitos cumplen estándares de razonabilidad para evitar la discriminación indirecta.
Consideramos que esto es un tema que debe ser analizado y atendido por las empresas mexicanas a fin de evitar la discriminación indirecta. Es necesario hacer consciencia de lo común que es, inclusive si esto no es la intención de los empleadores. Por lo tanto, es necesaria la implementación de acciones en las empresas que busquen la protección más amplia a los derechos humanos.
Referencias:
Willie S. GRIGGS et al., Petitioners, v. DUKE POWER COMPANY. (Supreme Court, March 8, 1971).
Collins, H., & Khaitan, T. (2017). Indirect Discrimination Law: Controversies and Critical Questions. Foundations of Indirect Discrimination Law. (chapter 1). Hart.
Medina, R., Gómez, H, et al. (2021) Manual para Juzgar con Perspectiva de Género en Materia Laboral: La discriminación en la contratación, promoción y despido. Recuperado de: https://www.scjn.gob.mx/derechoshumanos/ sites/default/files/Publicaciones/archivos/202111/Manual%20para%20juzgar%20con%20perspectiva%20de%20ge%CC%81nero%20en%20materia%20laboral_2_0.pdf
Collins, H., & Khaitan, T. (2017). Indirect Discrimination, Affirmative Action and Relational Egalitarianism. Foundations of Indirect Discrimination Law. (chapter 8). Hart.
Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación para la Ciudad de México.
Vela,E. (2017) La discriminación en el empleo en México. Recuperado de: https://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/completoDiscriminacion08122017.pdf
Sobre las autoras:
Mariel Backal es Pasante en Mijares, Angoitia, Cortés y Fuentes, S.C., actualmente se encuentra cursando la Licenciatura en Derecho en la Universidad Iberoamericana. Cuenta con un Diplomado en Universidades Seguras por Intersecta Organización para la Igualdad, A.C. y Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la Ciudad de México (2022), fue Coordinadora de la Vocalía de Género representando a los estudiantes de Derecho (2021-2022) y desde 2021 a la fecha, es Fundadora y Codirectora en MAAPEJA, organización para la prevención de la violencia de género y sexual.
Alejandra Mora es Asociada en Mijares, Angoitia, Cortés y Fuentes, S.C. desde 2022, es Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana (2021), cuenta con experiencia asesorando empresas nacionales y extranjeras, públicas y privadas de diversos sectores en servicios de consultoría laboral, en la implementación de procesos de transferencia de empleados, estrategias de contratación de empleados y de terminación de la relación de trabajo, transacciones incluyendo fusiones y adquisiciones, reestructuras corporativas, registro de empresas como prestadoras de servicios especializados ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, diseño e implementación de estrategias de defensa en juicios laborales individuales, acompañamiento en auditorías laborales realizadas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, entre otros.
*Este artículo es publicado bajo la responsabilidad exclusiva de sus autoras y no necesariamente refleja la posición de Abogadas MX.
